So ganz entsprach das am 01.04.2012 novellierte tschechische Schiedsverfahrensgesetz nicht dem EU-Recht. Nachdem die jüngste Rechtsprechung, ebenso wie die zunehmende Kritik eine Veränderung unvermeidbar machten, traten am 1. April 2012 neue Regelungen in Kraft. Diese sind überwiegend auf Stärkung der Verbraucherposition im Schiedsverfahren gerichtet.

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Wir haben bereits darüber berichtet, dass insbesondere die sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen aus dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 (Az. 1 ABR 19/10) zur gegenwartsbezogenen Tarifunfähigkeit der CGZP höchst umstritten sind. Zahlreiche Personaldienstleister haben sich gegen Bescheide der zuständigen Rentenversicherungsträger gerichtlich zur Wehr gesetzt, durch die sozialversicherungsrechtliche Nachforderungen wegen der Verletzung des gesetzlichen equal pay-Grundsatzes (§§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG) realisiert werden sollten. Die zunächst im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ergangenen Entscheidungen der Sozialgerichte sind dabei nicht einheitlich. Teilweise wurde die aufschiebende Wirkung von Widerspruch/Klage gegen den Beitragsbescheid angeordnet, teilweise wurde der Antrag des Personaldienstleisters mangels hinreichender Erfolgsaussichten der Hauptsache zurückgewiesen. Diese zerfaserte Rechtsprechung ist nicht zuletzt ein Indiz dafür, welche Schwierigkeiten die Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 in der praktischen Handhabung bzw. der prozessualen Abwicklung aufwirft. Nunmehr liegen die ersten Beschlüsse einiger Landessozialgerichte vor, die ebenfalls das gesamte Entscheidungsspektrum abbilden:

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Die Bundesregierung hat am 9. Mai 2012 den Entwurf eines Gesetzes zur Novellierung patentrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze des gewerblichen Rechtsschutzes beschlossen. Die geplanten Änderungen zielen auf ein flexibleres und kostengünstigeres Anmeldeverfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) ab. Was ist neu? Wir geben einen Überblick:

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Aufträge im Bereich der Erzeugung und des Großhandels von Strom aus konventionellen Quellen werden in Deutschland künftig vom Vergaberecht befreit sein. So hat es die Kommission mit Durchführungsbeschluss am 24.04.2012 (Amtsblatt der Europäischen Union vom 26.04.2012, L 114/21) entschieden. Die Befreiung wird mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger in Kraft treten. Das genaue Datum hierfür steht noch nicht fest. Was genau ist aber von dieser Freistellung umfasst?

Freigestellt hat die Kommission nur

„Aufträge, die von Auftraggebern vergeben werden und die Erzeugung und den Erstabsatz von aus konventionellen Quellen erzeugtem Strom in Deutschland ermöglichen sollen.“

Freigestellt sind damit ausdrücklich und eindeutig nur die Erzeugung und der Erstabsatz von Strom, der nicht aus dem EEG unterfallenden Quellen stammt. Für sonstige Branchen der Energieversorgung, insbesondere die EEG-Stromerzeugung bzw. den EEG-Großhandel, ändert sich dagegen nichts. Die Freistellung wirft zugleich zahlreiche neue Fragen auf, u.a.:

• Wie ist Strom aus konventionellen Quellen trennscharf von EEG-Strom abzugrenzen?

Eindeutig ist dies nur bei Aufträgen für konventionelle Kraftwerke, wie z.B. Kohle- oder Gaskraftwerken. Bei „gemischten“ Kraftwerken und Übertragungsnetzen bzw. -leitungen ist zukünftig auf den Hauptgegenstand des Auftrags abzustellen. Weitere Fragen – wie z.B. die Einordnung von Pumpspeicherkraftwerken – müssen noch geklärt werden.

• Was „ermöglicht“ die Energieversorgung?

Aufträge im Bereich der konventionellen Energieerzeugung müssen ein weiteres Kriterium erfüllen: Sie müssen die Energieversorgung und den Erstabsatz „ermöglichen“. Während dies bei Bauaufträgen und Wartungsverträgen für ein konventionelles Kraftwerk ohne Weiteres der Fall ist, ist es beim Bau eines Bürogebäudes für ein Energieversorgungsunternehmen oder bei Aufträgen, die Leistungen für ein Unternehmen oder einen Konzern betreffen, der nicht nur im Bereich der Stromerzeugung tätig ist, weniger eindeutig zu beantworten.

Im Ergebnis gilt damit das, was man mittlerweile routinemäßig bei nahezu jeder Rechtsänderung sagen kann: Viele Einzelfragen sind noch ungeklärt und lösen zumindest zu Beginn zahlreiche praktische Probleme bei der Anwendung der Freistellung aus. Oftmals wird es darauf ankommen, den Hauptgegenstand eines Auftrags sauber abzugrenzen und überzeugend darzulegen, warum eine bestimmte Beschaffung die Erzeugung oder den Erstabsatz von Strom ermöglicht.

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Die in vielen Landesvergabegesetzen vorgesehene Frauenförderung steht europarechtlich auf immer wackligeren Füßen. Grund dafür ist ein auf den ersten Blick nicht einschlägiges Urteil des EuGH vom 10.05.2012 (C-368/10) zum Kaffeeeinkauf nach Öko- und Fair-Trade-Kriterien – aber der Reihe nach:

Die niederländische Provinz Nord-Holland hatte die Belieferung und Bewirtschaftung ihrer Kaffeeautomaten europaweit ausgeschrieben. Das „Lastenheft“ enthielt dabei verschiedene Vorgaben zur nachhaltigen Beschaffung, zum Fair-Trade-Gütezeichen „Max Havelaar“ sowie zum ökologischen „EKO-Gütezeichen“. Die Kommission hielt diese Vorgaben für unzulässig und leitete ein Vertragsverletzungsverfahren ein.

I. Die Entscheidung des EuGH: Folgen für Öko- und Fair-Trade-Beschaffung 

• Öko-Gütezeichen können Auftraggeber dadurch nutzen, dass sie die dahinterstehenden Kriterien als „technische Spezifikationen“ in die Leistungsbeschreibung aufnehmen. Sie müssen aber auch Produkte zulassen, die diese Anforderungen ohne das entsprechende Gütezeichen erfüllen.

• Für Fair-Trade-Gütezeichen lässt sich dem Urteil nur entnehmen, dass sie nicht den Anforderungen einer „technischen Spezifikation“ genügen müssen. Sie sind „Bedingungen für die Auftragsausführung“. Grundsätzlich hat ein Auftraggeber bei solchen Bedingungen größere Freiheiten als bei „technischen Spezifikationen“. Die Vorgabe eines bestimmten Gütezeichens dürfte aber wegen der Diskriminierung anderer Gütezeichen auch hier nicht zulässig sein.

• Schwierig zu handhaben sind gemischte Gütezeichen, deren Kriterien sowohl ökologische als auch Fair-Trade-Aspekte abdecken. Hierzu hat der EuGH nichts gesagt. Im Einzelfall werden Auftraggeber die Gütezeichen-Kriterien der einen oder anderen Kategorie zuordnen müssen.

• Als Zuschlagskriterium können Auftraggeber beide Kategorien von Kriterien nutzen. Es sei nämlich „nicht erforderlich, dass sich ein Zuschlagskriterium auf eine echte innere Eigenschaft eines Erzeugnisses, also ein Element, das materiell Bestandteil von ihm ist, bezieht“. Oder um es mit Generalanwältin Kokott auf den Punkt zu bringen: „Zwar schmeckt Zucker streng genommen nicht unterschiedlich, je nachdem, ob er fair oder unfair gehandelt wurde. Gleichwohl hinterlässt ein Produkt, das zu unfairen Bedingungen auf den Markt kam, bei einem sozial verantwortungsbewussten Kunden einen bitteren Nachgeschmack.“ (Rnr. 110 der Schlussanträge). Das gilt auch für Öko-Kriterien. Auftraggeber dürfen allerdings nicht ein bestimmtes Gütezeichen dabei positiv bewerten.

• Eignungskriterien dürfen den Bietern keine Vorgaben zur allgemeinen Geschäftspolitik unabhängig vom konkreten Auftrag machen. Ob solche allgemeinen Vorgaben „Bedingungen für die Auftragsausführung“ sein können, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Generalanwältin Kokott hatte in ihren Schlussanträgen (Rnr. 88) aber ausgeführt, dass solche Bedingungen sich auf den konkreten Auftrag beziehen müssen. Bedingungen für die allgemeine Geschäftspolitik eines Bieters seien nicht zulässig.

II. Folgen für die Frauenförderung

Mit dem letzten Punkt wird die vergaberechtliche Frauenförderung in einigen Landesvergabegesetzen immer kritischer.

Das „Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in Nordrhein-Westfalen (TVgG-NRW)“ z.B. sieht in § 19 vor, dass sich Bieter verpflichten müssen, Maßnahmen zur Frauenförderung durchzuführen oder einzuleiten. Das soll sich zwar nur auf die Ausführung des Auftrags beziehen. Es ist aber schwer vorstellbar, wie eine derartig allgemeine Anforderung mit der Ausführung eines konkreten Auftrags verknüpft werden soll.

Ähnlich sieht es bei der Berliner Frauenförderverordnung aus. Auch diese verknüpft zwar die Frauenförderung mit der „Durchführung des Auftrags“. Das von den Bietern auszufüllende Formular (Anhang zur Frauenförderverordnung) verlangt aber verbindliche Zielvorgaben zur Erhöhung des Frauenanteils an Beschäftigten in allen Führungsebenen, Einsetzung einer Frauenbeauftragten, Überprüfung der Entgeltgleichheit im Unternehmen, etc. Bei solchen Vorgaben noch einen konkreten Bezug zum jeweiligen Auftrag zu sehen, ist fast unmöglich.

Spätestens nach der Entscheidung des EuGH ist klar, dass derartig allgemeine Anforderungen keine Eignungskriterien sein dürfen. Können sie aber zulässige „Bedingungen für die Auftragsausführung“ sein? Das lässt sich dem Urteil des EuGH selbst nicht entnehmen. Zumindest die Antwort von Generalanwältin Kokott fällt aber eindeutig aus: Nein!

Dieser Beitrag wurde am um 08:58 veröffentlicht und unter EuGH,Europäische Union & EU-Recht,Öffentliches Recht,Vergaberecht gespeichert. Sie können Kommentare zu diesem Eintrag über den RSS 2.0 verfolgen. Sie können einen Kommentar hinterlassen oder einen Trackback von Ihrer Website hierher setzen.

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Die schon jetzt berüchtigte „Cookie Regulation“ dürfte der Werbewirtschaft weiterhin Kopfzerbrechen bescheren. 2009 hat die EU mit der ergänzten E-Privacy-Richtlinie (2009/136/EG) Regelungen zur Nutzung von so genannten Cookies erlassen.  Cookies sind kleine Textdateien, die auf der Festplatte des Nutzers abgelegt werden und die Wiedererkennung ermöglichen. Genutzt werden sie u.a. im Rahmen des sog. Online Behavorial Targeting (OBA), um dem Nutzer einer Website „relevante“ Werbung anzuzeigen und so die Effizienz von Werbeschaltungen zu erhöhen. Unterschiedliche Nutzer derselben Website erhalten dementsprechend auf der Grundlage ihres Surfverhaltens unterschiedliche Werbeanzeigen eingeblendet.

Nach den neuen Regelungen der EU-Richtlinie müssen Nutzer zukünftig einwilligen, falls ein Cookie gesetzt werden soll (Opt-In-Lösung). Bisher gilt nach dem Telemediengesetz (TMG) in Deutschland die Opt-Out-Lösung, d. h. der Webseitenbetreiber muss den Nutzer über die Verwendung von Cookies in seiner Datenschutzerklärung auf der Website aufklären und ihm die Möglichkeit geben, dem Setzen von Cookies zu widersprechen. Nicht nur aus Sicht der Werbewirtschaft hätte eine strikte Opt-In-Lösung wohl weitreichende Folgen und würde das Ende der Online-Werbung in ihrer heutigen Form bedeuten. SPIEGEL Online hat im Hinblick auf die entsprechenden Pläne der EU im Mai 2009 getitelt: „Wie die EU Internet-Nutzer nerven will“ und seinen Lesern verdeutlicht, dass sie bei Umsetzung der Pläne „mehrere Einverständniserklärungen hätten unterzeichnen müssen, um auch nur diese Zeilen zu lesen“. Nicht nur aus Sicht der Werbewirtschaft hätte eine strikte Opt-In-Lösung wohl weitreichende Folgen und würde das Ende der Online-Werbung in ihrer heutigen Form bedeuten.

Und wie ist der Stand der Dinge heute? Die Frist für die Umsetzung der EU-Richtlinie in deutsches Recht ist seit einem knappen Jahr abgelaufen. Ein von der SPD eingebrachter Gesetzesentwurf, der auf eine strenge Opt-In-Regelung zielt, hat keine Mehrheit gefunden. Die Bundesregierung hat kürzlich in einem anderen Gesetzesentwurf festgehalten, dass Einzelfragen der Umsetzung derzeit Gegenstand umfangreicher Konsultationen auf europäischer Ebene sind, die auch Selbstregulierungsansätze der betroffenen Werbewirtschaft umfassen. Das Ergebnis dieses Prozesses will die Bundesregierung abwarten, bevor sie über weitergehenden gesetzgeberischen Handlungsbedarf entscheidet. Der Bundesdatenschutzbeauftragte hat laut heise-Meldung vom 09.05.2012 beim 13. Berliner Datenschutzkongress übrigens die Meinung geaussert, die Cookie Richtlinie der EU sei ausreichend bestimmt, um sie direkt, also ohne Umsetzung in nationales Recht, anzuwenden. Wäre dem so, läge im Netz nun einiges im Argen.

Die Selbstregulierungsansätze haben auf deutscher Ebene jedenfalls Fahrt aufgenommen: Der Bundesverband Digitale Wirtschaft (BVDW) und der Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft (ZAW), die das Thema aus Sicht der Internetwirtschaft begleiten, haben den Deutschen Datenschutzrat Online-Werbung (DDOW) ins Leben gerufen. Der DDOW hat ein nach eigener Aussage übergreifendes Konzept ernsthafter Selbstregulierung mit eingebautem Sanktionsmechanismus und Platzierung eines Informations-„Icons“ im Werbemittel entwickelt, das auf die Aufklärung der Nutzer und weitreichende Opt-Out-Regelungen setzt. Das Bundeswirtschaftsministerium prüft derzeit die Umsetzung der Selbstregulierungsverpflichtungen. Das entsprechende Informations-Icon sieht man daher mittlerweile schon häufig unmittelbar an den Werbebannern sowie als Link zu entsprechenden Datenschutz-Informationen. 

Vor dem Hintergrund der weitreichenden Selbstbestimmungsmöglichkeiten im Hinblick auf Cookies scheint der Selbstregulierungsansatz inklusive entsprechender Kennzeichnungs- und Informationspflichten als eine sinnvolle Lösung. Die Unternehmen der Internet-Branche müssen jetzt zeigen, dass sie ihn konsequent umsetzen. Davon wird abhängen, ob sie ihre Nutzer in Deutschland nerven muss.

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Wenn Energieversorgungsunternehmen Aufträge vergeben, ist an das Sektorenvergaberecht zu denken. An dieses können auch Energieversorgungsunternehmen, die sich überwiegend in privater Hand  befinden, gebunden sein. Die Kommission hat nun entschieden, dass solche Auftragsvergaben, die die Erzeugung und den Erstabsatz von Strom aus konventionellen Quellen in Deutschland betreffen, zukünftig von der Anwendung der Sektorenvergaberichtlinie freigestellt sind.

Das Sektorenvergaberecht ist in Deutschland in der Sektorenverordnung geregelt. Danach sind Aufträge ab einer bestimmten Größenordnung (Schwellenwerte) grundsätzlich in einem europaweiten Vergabeverfahren zu vergeben. Das Vergabeverfahren beginnt mit einer Bekanntmachung im Supplément zum Amtsblatt der Europäischen Union und neben den bestimmten, konkreten Verfahrensvorschriften sind die allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten. Diese vergaberechtlichen Bindungen werden von Sektorenauftraggebern mitunter als Wettbewerbsnachteil empfunden. Das deutsche Sektorenvergaberecht beruht – wie das übrige Vergaberecht auch – auf einer europäischen Richtlinie: der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Sektorenvergaberichtlinie). Ziel der Sektorenvergaberichtlinie ist die Schaffung von Wettbewerb in diesen Sektoren.

Die Sektorenvergaberichtlinie sieht die Möglichkeit vor, dass die Kommission Auftragsvergaben in bestimmten Sektorenbereichen freistellen kann, wenn die betreffende Sektorentätigkeit bereits auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. In diesem Zusammenhang hat die Kommission beispielsweise im Jahr 2008 entschieden, dass das Sektorenvergaberecht in Österreich nicht mehr für Auftragsvergaben im Bereich  der Energieerzeugung gilt.

Vor diesem Hintergrund hatte der Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) am 26.11.2011 bei der Kommission beantragt, dass in Deutschland Beschaffungen für Errichtung, Kauf und Betrieb (einschließlich Wartung) von Stromerzeugungsanlagen, gleich welcher Art, sowie die damit zusammenhängenden Hilfstätigkeiten von der Anwendbarkeit der Sektorenvergaberichtlinie freigestellt werden. Über diesen Antrag hat die Kommission mit Beschluss vom 24.4.2012 entschieden und festgestellt, dass Auftragsvergaben, die die Erzeugung und den Erstabsatz von Strom aus konventionellen Quellen in Deutschland betreffen, zukünftig von der Anwendung der Sektorenvergaberichtlinie freigestellt sind. Demgegenüber unterliegen Auftragsvergaben, die die Erzeugung und den Erstabsatz von Strom, der nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) vergütet wird, nach wie vor der Sektorenvergaberichtlinie. Die Kommission hat somit dem Antrag des BDEW nur zum Teil entsprochen. Interessant ist die Begründung der Kommission.

Der deutsche Strommarkt sei zunächst folgendermaßen zu charakterisieren: Der Großteil der Erzeugungskapazitäten befinde sich in den Händen von vier großen Energieversorgungsunternehmen, namentlich RWE AG, E.ON AG, EnBW AG und Vattenfall Europe AG. Die beiden größten Energieversorgungsunternehmen (RWE AG und E.ON AG) seien nicht an das Sektorenvergaberecht gebunden, weil sie nicht von der öffentlichen Hand beherrscht würden und ihnen auch sonst keine staatlich vermittelte Vorzugsstellung (besondere oder ausschließliche Rechte) eingeräumt sei. Der kumulierte Marktanteil der drei größten Stromerzeuger (bezogen auf die Einspeisung in Stromnetze) habe im Jahr 2010 70 % betragen. Strom, der nach dem Erneuerbaren-Energien-Gesetz (EEG) zu vergüten war, habe 18 % ausgemacht. Deutschland sei bis zum Jahr 2010 ein Nettoexporteur von Strom gewesen. Aufgrund der Entscheidung der Bundesregierung, Kernkraftwerke stillzulegen, sei Deutschland im Jahr 2011 zu einem Nettoimporteuer von Strom geworden.

Die Kommission sieht in dieser Situation, insbesondere in dem Marktkonzentrationsgrad, einen Indikator dafür, dass die Erzeugung und der Großhandel von konventionellem Strom in Deutschland einem gewissen Wettbewerbsdruck ausgesetzt seien. Dieser Wettbewerbsdruck werde vor allem durch die beiden größten, nicht an das Sektorenvergaberecht gebundenen Markt-Player sowie das privilegierte Vergütungssystem für Strom aus erneuerbaren Energien hervorgerufen. Aus diesen Gründen würden die übrigen Markt-Player ihre Tätigkeit ohnehin an wettbewerblichen Grundsätzen ausrichten. Eine Bindung an das Sektorenvergaberecht sei daher nicht mehr notwendig.

Für die Erzeugung und den Erstabsatz von EEG-Strom gelte dies hingegen nicht. EEG-Strom werde vorrangig an das Netz angeschlossen, habe bei der Netzeinspeisung Vorrang gegenüber konventionellem Strom und werde – anders als Strom aus konventionellen Quellen – in der Regel auch nicht direkt auf dem Großhandelsmarkt abgesetzt, sondern zuerst von den Übertragungsnetzbetreibern zu einem gesetzlich festgelegten Vergütungssatz abgenommen. Es sei daher davon auszugehen, dass die Tätigkeit von EEG-Stromerzeugern auch in naher Zukunft nicht dem Wettbewerb ausgesetzt sei. Aus diesem Grund müsse die Sektorenvergaberichtlinie in diesem Bereich nach wie vor Anwendung finden.

Nach § 3 Abs. 7 der Sektorenverordnung wird der Beschluss der Kommission in Deutschland verbindlich, wenn die Bekanntmachung im Bundesanzeiger durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie erfolgt ist. Mit der Bekanntmachung ist in Kürze zu rechnen. Fortan werden Beschaffungsverträge von öffentlichen Sektorenauftraggebern, die die Erzeugung oder den Erstabsatz von Strom aus konventionellen Quellen betreffen, nicht mehr vergabeverfahrenspflichtig sein. Der Umgang mit bereits begonnenen Vergabeverfahren, die die jetzt freigestellten Sektorenbereiche betreffen, hängt von dem Stand des Vergabeverfahrens ab.

Und die Frage des Wettbewerbs im Energiesektor bleibt spannend: Bei der Kommission ist seit Kurzem ein weiteres Freistellungsverfahren für den Energiesektor anhängig. Der Antrag betrifft in diesem Fall die Erzeugung und den Verkauf von Strom in Italien.

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„Praktische Studienzeit“ heißt das vorgeschriebene Praktikum vor dem ersten Staatsexamen in den meisten Studienordnungen. Neben individuellen Praktika bietet CMS Hasche Sigle an den Standorten in Köln/Düsseldorf und Frankfurt am Main zweimal pro Jahr ein strukturiertes Praktikumsprogramm an, bei dem die eigentliche Praktikumstätigkeit in den Anwaltsteams durch Workshops, Exkursionen und Expertengespräche ergänzt wird.  Friedrike Schmidt und Mario Delord berichten über ihre Teilnahme am Köln/Düsseldorfer Praktikantenprogramm in diesem Frühjahr – Eindrücke aus erster Hand:

 „Vor dem Praktikum stand eine Mischung aus Vorfreude und Unsicherheit – die Großkanzlei als  unbekanntes Terrain. Gleichzeitig eine Möglichkeit, die an den Universitäten kursierenden Gerüchte mit der Realität zu vergleichen. Doch was sollte der Wahrheit entsprechen? Was ist wahr, was erfunden und was einfach nur falsch verstanden? Eine kurze Zusammenfassung dessen, was wir in drei Wochen bei CMS Hasche Sigle erlebt haben.

Als wir am ersten Praktikumstag in der Kanzlei ankamen, waren wir alle nervös. Wir hatten immerhin einen von 15 Praktikumsplätzen bei einer der führenden Wirtschaftskanzleien ergattert. Wir waren hochmotiviert. Doch wie würden wir uns in die Struktur einer renommierten Großkanzlei einfügen können? Wie würde man uns teils unerfahrene Studenten behandeln? Die Nervosität verflüchtigte bei der Begrüßung durch die Betreuer des Praktikantenprogramms am Standort Köln.  Nach der Einführung und einem interessanten Vortrag wurden wir tags darauf in unsere Teams begleitet. Dort wurden wir herzlich empfangen und hatten direkt das Gefühl, nicht als Praktikanten „mitzulaufen“, sondern als Teil des Teams und als Kollegen aufgenommen zu sein.

Dieses Gefühl wurde durch die Vergabe anspruchsvoller juristischer Aufgaben an uns bestärkt. Man traute uns etwas zu. Dazu gehörten neben Recherche auch die Vorbereitung von Vorträgen, Aufsätzen und Schriftsätzen. Wir durften unsere Mentoren zu Meetings mit Mandanten begleiten und hatten direkten Kontakt zu diesen. Bei der Ausarbeitung unserer Aufgaben wurden wir von den Teams intensiv betreut. Folglich traute man uns nicht nur etwas zu, sondern gab uns auch sicheren Rückhalt, wenn es einmal nicht vorangehen wollte. Trotz des Tagesgeschäfts haben sich die Mentoren die Zeit genommen, unsere Arbeitsergebnisse zu besprechen und Fragen zu beantworten. Sie waren jederzeit offen für ein Gespräch und es musste uns zu keiner Zeit unangenehm sein, auf sie zuzugehen.

Neben der Arbeit in den jeweiligen Teams gehörten zum Praktikantenprogramm zahlreiche Fachvorträge und Workshops an den Standorten Köln und Düsseldorf. Diese beinhalteten zum einen Informationen für unsere weitere Studien- und Karriereplanung, insbesondere zum Erwerb von Zusatzqualifikationen wie „Dr.“ oder „LL.M.“ und den Gestaltungsmöglichkeiten im Referendariat. Zum anderen wurden Fachvorträge und Workshops zu spezifischen juristischen Themen und Problemen angeboten. Dazu gehörten nicht nur allgemeine Vorträge, beispielsweise aus dem Gesellschaftsrecht, sondern auch solche zu Themen, die im Studium weniger Beachtung finden. Auch diese werden von der Full-Service-Kanzlei CMS abgedeckt.

Im Rahmen des Programm besuchten wir außerdem das OLG Düsseldorf, wo wir während eines Sitzungstages die  Arbeitsweise eines erfahrenen Richters kennen lernen konnten. Die den Verhandlungen zugrundeliegenden Sachverhalte und Rechtseinschätzungen wurden uns durch den Vorsitzenden des Senats vorab detailliert nahegebracht. Interessant war auch die Exkursion zu Federal Mogul, einem Global Player der Automobilzulieferindustrie, der in Burscheid ein Werk mit rund 1.800 Mitarbeitern führt. Dort erhielten wir Einblick in die Tätigkeit der eigens für uns angereisten Unternehmensjuristin. Mit einer Werksführung wurde der Tag abgerundet. CMS Hasche Sigle gab uns durch diese Exkursion die Möglichkeit, die Dinge auch mal aus einer anderen Sicht als der eines klassischen Rechtsanwalts zu sehen. 

Zudem gab es diverse Social Events, bei denen wir die Vortrags-, Arbeits- oder Diskussionstage in geselliger Runde mit „unseren“ Anwälten ausklingen lassen konnten und dabei die Gelegenheit zu intensiveren und persönlicheren Gesprächen hatten.

Unser Fazit: Die Erwartungen an das Praktikantenprogramm wurden übertroffen und unsere anfängliche Unsicherheit wandelte sich in Wohlbefinden. CMS Hasche Sigle ist ein gutes Beispiel dafür, dass auch in einer Großkanzlei  ein angenehmes Arbeitsklima nicht zu kurz kommen muss.“

Weitere Informationen für studentische Praktikantinnen und Praktikanten finden sich hier.

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Transparency International fordert in dem Nationalen Integritätsbericht für Deutschland von Januar 2012, Beschleunigungszahlungen an ausländische Amtsträger – sogenannte Facilitation Payments – zu verbieten. Diese Forderung könnte darauf schließen lassen, dass deutsche Unternehmen Faciliation Payments derzeit noch ohne Risiko im Ausland leisten können. Dem ist nicht so. Schon heute besteht für deutsche Unternehmen ein erhebliches Bußgeldrisiko, wenn Unternehmensbeauftragte Facilitation Payments leisten. 

1. Facilitation Payments bezwecken Beschleunigung von Routine-Amtshandlungen

Unter Facilitation Payments versteht man gesetzlich nicht vorgesehene Zahlungen in der Regel kleinerer Beträge an einen ausländischen Amtsträger, die dem Zweck dienen, den Amtsträger zu veranlassen, eine Diensthandlung zu beschleunigen oder vorzunehmen, auf die das Unternehmen grundsätzlich einen Anspruch hat (z.B. Zoll- oder Visa-Angelegenheiten). Unternehmen befinden sich dabei oftmals in einem Dilemma. Verweigert das Unternehmen die Zahlung, drohen nicht selten wirtschaftliche Nachteile (z.B. Produktionsausfall). Bei Leistung von Beschleunigungszahlungen macht sich der zahlende Mitarbeiter meist – insbesondere nach dem jeweiligen ausländischen Recht – strafbar. Zusätzlich setzt sich das Unternehmen dem Risiko einer Bußgeldhaftung aus. Eine solche ergibt sich für deutsche Unternehmen vor allem aus dem weiten extraterritorialen Anwendungsbereich zweier ausländischer Anti-Korruptionsgesetze: dem US-amerikanischen Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) und dem UK Bribery Act.

2. Bußgeldrisiko nach FCPA trotz Ausnahmetatbestand

Der US-amerikanische FCPA findet auch auf deutsche Unternehmen Anwendung, wenn diese an US-Börsen gelistet sind oder es sich um deutsche Tochtergesellschaften von US-amerikanischen Muttergesellschaften handelt. Daneben finden die Anti-Korruptionsbestimmungen auch auf deutsche Unternehmen Anwendung, wenn die Korruptionshandlungen vom US-Territorium aus gefördert werden. Das US Department of Justice (DOJ) sieht diese Voraussetzungen schon bei nur geringen Berührungspunkten als erfüllt an, wie etwa bei Überweisungen über ein US-Bankkonto sowie bei aus den USA geführten Telefonaten oder versandten E-Mails.

Der FCPA nimmt Facilitation Payments ausdrücklich von Strafe aus. Dennoch besteht auch für deutsche Unternehmen das Risiko, dass das US Department of Justice (DOJ) und die US Securities and Exchange Commission (SEC) erhebliche Bußgelder gegen das Unternehmen festsetzen. Denn allgemein wenden die amerikanischen Behörden die Ausnahmeregelung für Beschleunigungszahlungen eher restriktiv an. Überdies kommt es selten zu einer gerichtlichen Überprüfung, da viele Unternehmen bereit sind, im Rahmen außergerichtlicher Vereinbarungen Strafzahlungen an die Verfolgungsbehörden zu leisten. Außerdem können Facilitation Payments zusätzlich auch gegen die Accounting Provisions (§ 78m FCPA) verstoßen, da die Erfassung von Korruptionszahlungen häufig buchhalterische Grundsätze verletzt.

3. Der weite Anwendungsbereich des UK Bribery Act erhöht Haftungsrisiken

Der im Juli 2011 in Kraft getretene UK Bribery Act stellt die Leistung von Facilitation Payments unter Strafe und macht Unternehmen hierfür haftbar. Der Anwendungsbereich des UK Bribery Act ist weit. Alle deutschen Unternehmen, die einen Teil ihres Geschäfts im Vereinigten Königreich betreiben, unterliegen dem UK Bribery Act. Es bleibt abzuwarten, wie diese etwas vage Regelung zukünftig durch britische Gerichte ausgelegt wird. Beachtlich ist in jedem Fall, dass die Facilitation Payments selbst keinen Bezug zum Vereinigten Königreich zu haben brauchen.

Die Unternehmen haften nach UK Bribery Act, wenn ein Beauftragter des Unternehmens einen ausländischen Amtsträger besticht, ohne dass das Unternehmen Compliance-Strukturen implementiert hat, welche geeignet gewesen wären, die korruptiven Handlungen zu verhindern. Das Ministry of Justice hat Richtlinien für geeignete Compliance-Strukturen veröffentlicht. Außerdem haben die britischen Verfolgungsbehörden erklärt, unter welchen Voraussetzungen Facilitation Payments strafrechtlich verfolgt werden. Denn anders als in Deutschland steht die Verfolgung von Straftaten im Vereinigten Königreich im Ermessen der Behörden. Danach können bestimmte Faktoren für eine Strafverfolgung sprechen.

Offenbar geht selbst das Serious Fraud Office nicht davon aus, dass Facilitation Payments mit Inkrafttreten des UK Bribery Act über Nacht vollständig eingestellt werden. Die Behörde erwartet jedoch von Unternehmen, dass diese bei Facilitation Payments einen zero-tolerance-Ansatz verfolgen und dafür Sorge tragen, dass die Zahlungen innerhalb einer bestimmten Zeit eingestellt werden. Außerdem hat die Behörde bestimmte Kriterien genannt, die sie im Rahmen ihres Ermessens bei Unternehmen, die weiterhin Facilitation Payments leisten, berücksichtigen wird. Es ist jedoch zu beachten, dass diese Grundsätze nur für eine sehr beschränkte Zeit nach Inkrafttreten des UK Bribery Act im Sommer 2011 Geltung entfalten dürften und als bloße Ermessenskriterien den Unternehmen keine wirkliche Sicherheit bieten können.

4. Haftung nach deutschem Recht in Ausnahmefällen

Eine Bußgeldhaftung für im Ausland geleistete Facilitation Payments ist nach deutschem Recht in Ausnahmefällen denkbar. Da es in Deutschland kein Unternehmensstrafrecht gibt, können Bußgelder gegen Unternehmen nur dann gemäß §§ 30, 130 OWiG verhängt werden, wenn ein Mitarbeiter des Unternehmens einen relevanten Straftatbestand erfüllt. Zusätzlich muss die Unternehmensleitung es versäumt haben, Aufsichtsmaßnahmen vorzunehmen, die die Erfüllung des Straftatbestands durch den Mitarbeiter wesentlich erschwert hätte. Als relevanter Straftatbestand kommt hier vor allem die Bestechung (§ 334 StGB) in Betracht. Da jedoch Facilitation Payments grundsätzlich auf die Herbeiführung einer pflichtgemäßen Diensthandlung abzielen, fallen sie auch nur im Ausnahmefall unter den Straftatbestand der Bestechung, welcher eine pflichtwidrige Diensthandlung voraussetzt. Ein solcher Ausnahmefall könnte gegeben sein, wenn die Facilitation Payments auf eine pflichtwidrig beschleunigte Bearbeitung durch die Behörde abzielen und die beschleunigte Bearbeitung zugleich mit einem Nachteil für andere Personen verbunden ist. Auch wenn es nur schwer nachzuweisen sein dürfte, dass nach dem jeweiligen ausländischen Recht pflichtwidrig eine bevorzugte Bearbeitung vorgenommen wurde und dabei zugleich Dritte benachteiligt wurden, sollte ein diesbezügliches Haftungsrisiko nicht unterschätzt werden.

5. Bußgeldrisiken durch Compliance-Strukturen verringern

Bisher haben wenige mittelständische Unternehmen die erheblichen Risiken im Zusammenhang mit Facilitation Payments erkannt. Häufig werden Beschleunigungszahlungen noch als ein in Kauf zu nehmendes Übel angesehen, um im Ausland erfolgreich Geschäfte machen zu können. Diese Einstellung ist jedoch insbesondere angesichts des Haftungsrisikos dringend zu überdenken. Die Implementierung effektiver Compliance-Systeme kann die Haftung von Unternehmen und Unternehmensleitungen erheblich reduzieren. Dies gilt auch für die Bußgeldhaftung für Facilitation Payments. Für den Fall, dass Amtsträger dennoch zur Zahlung von Facilitation Payments auffordern, kann es zusätzlich sinnvoll sein, den Unternehmensmitarbeitern eine „Notfall“-Hotline zur Verfügung zu stellen. So kann verhindert werden, dass sich Mitarbeiter im operativen Geschäft vom Unternehmen allein gelassen fühlen und wohlmöglich aus Sorge, Geschäft zu verlieren, Beschleunigungszahlungen leisten. Außerdem hat es sich in manchen Fällen als hilfreich erwiesen, unverzüglich Regierungsstellen des jeweiligen ausländischen Staats zu informieren, wenn Verwaltungsangestellte Facilitation Payments verlangen. Weitere Informationen zu dem Thema Facilitation Payments finden Sie in dem von uns in Heft 15/2012 des Betriebs-Beraters veröffentlichten Beitrag.

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Bisher galt es als ausgemacht, dass die Dienstverträge eines GmbH-Geschäftsführers oder des Vorstandes einer AG ohne Sachgrund frei befristet werden konnten – für Vorstände einer AG ist dies sogar durch § 84 AktG mit einer Frist von maximal 5 Jahren vorgegeben. Das Teilzeitbefristungsgesetz, das befristete Arbeitsverhältnisse erschwert, gilt jedenfalls für Dienstverträge nicht. Keine Sorge, hierbei ist es auch geblieben. Aber aufgrund der neuen Erkenntnisse des Bundesgerichtshofs aus einer Entscheidung vom 23. April 2012 (II ZR 163/10), mit dem er eine Entscheidung des OLG Köln vom 29. Juli 2010 (18 U 196/09) bestätigt hatte, ist nun für Aufsichts- und Beiräte oder Gesellschafter – wer immer zur Entscheidung über die Verlängerung der Dienstverträge der Geschäftsführer bzw. Vorstände berufen ist – erhöhte Vorsicht bei allen Äußerungen über Gründe für diese Entscheidung geboten, will man zumindest einen möglichen Gehaltsfortzahlungsanspruch bis zur Rente vermeiden.

Der Aufsichtsrat eines Kölner öffentlichen Unternehmens fand es jedenfalls eine gute Idee, den bei Ablauf seines auf 5 Jahre befristeten Dienstvertrages 62jährigen Geschäftsführer durch einen jüngeren, 41jährigen zu ersetzen. Der Aufsichtsratsvorsitzende äußerte dazu in der Lokalpresse,  dass die Umbruchsituation auf dem betroffenen Markt und dessen künftige Herausforderungen eine Kontinuität in der Geschäftsführung über das 65. Lebensjahr hinaus erfordere und daher eine Wiederbestellung des 62jährigen nicht dienlich sei. Das missfiel dem 62jährigen, nun ehemaligen, Geschäftsführer. Er fand sich noch jung und rüstig genug, das Unternehmen weiter als Geschäftsführer zu leiten und entsann sich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, kurz AGG. Dieses gilt nach seinem § 6 Abs. 3 eben entsprechend auch für Organmitglieder, soweit es den Zugang zur Erwerbstätigkeit betrifft. Das OLG Köln befand, dass mit „Zugang“ nicht nur der erstmalige, sondern auch – wie im Falle der Verlängerung eines Dienstvertrages – der „erneute Zugang“ gemeint sei, so dass das AGG Anwendung finde. Das OLG Köln befand ferner, dass der bestimmende Einfluss des Faktors „Alter“, also einem Diskriminierungsmerkmal nach § 1 AGG, klarer nicht hätte formuliert werden können, so dass die beklagte Gesellschaft die Beweislast gemäß § 22 AGG dafür trage, dass die Entscheidung tatsächlich aus diskriminierungsfreien Sachgründen – also Unzufriedenheit mit der Leistung des Klägers, wie die Gesellschaft dann im Prozess meinte – gegeben sei. Dieser Beweis misslang, was nicht verblüfft, denn naturgemäß waren angesichts der vermeintlichen Entscheidungsfreiheit die Entscheidungsgründe nicht dokumentiert.

Die Folge kann recht teuer werden. Dem klagenden Geschäftsführer wurde nicht nur eine immaterielle Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsgehältern (er hatte ca. sechs verlangt) zugebilligt, sondern vor allem auch ein materieller Schadensersatzanspruch dem Grunde nach. Aus der sehr hohen Streitwertfestsetzung folgt, dass der Geschäftsführer dem materiellen Schadenersatzanspruch die entgangene Vergütung für einen weiteren 5-Jahres-Vertrag zugrunde gelegt haben dürfte. Es bleibt abzuwarten, ob das OLG Köln, nachdem die Grundentscheidung vom BGH gebilligt wurde, ihm in dieser Höhe Schadenersatz zuerkennt.

Abwegig wäre es nicht. Der Ersatz des materiellen Schadens umfasst eben den ihm aufgrund der diskriminierenden Entscheidung entgangenen Verdienst, der wohl mindestens bis zur Regelaltersgrenze zu berechnen ist. Aber vielleicht wird es für die Gesellschaft ja noch etwas günstiger, wenn der hoffentlich rüstige 62jährige eine anderweitige Anschlussbeschäftigung findet und der erzielte Verdienst dann den Schaden mindert, was die Gesellschaft nur hoffen kann.

Es bleibt in diesem Fall auch die Frage, was wäre eigentlich gewesen, wenn dem 62jährigen männlichen Geschäftsführer eine 41jährige Frau gefolgt wäre und die Gesellschaft zugleich betont hätte, gerade als öffentliches Unternehmen wolle man die allseits diskutierte Frauenquote in Leitungsfunktionen erhöhen? Hätte man sich dann etwa auf § 5 AGG berufen können, wonach eine unterschiedliche Behandlung als positive Maßnahme zum Ausgleich einer bestehenden Benachteiligung (der Frauen) ausgeglichen werden soll?

Gründe für die Entscheidung der Verlängerung eines Dienstvertrages eines Organmitglieds sind daher künftig wohl besser diskriminierungsfrei zu dokumentieren und Pressemitteilungen und sonstige Verlautbarungen sorgfältig darauf zu prüfen, dass sie keine Indizien für etwaige Diskriminierungen enthalten.

Was für die Verlängerungsentscheidung gilt, gilt künftig vielleicht auch für eine Kündigungsentscheidung. Wenn der Begriff „Zugang“ auch den „erneuten Zugang“ meint, dann umfasst er wohl auch eine Entscheidung, den schon gewährten Zugang wieder zu entziehen (negierende Zugangsentscheidung oder einfacher – Kündigung).

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