Ist Schleichwerbung zulässig, wenn man für das präsentierte Produkt bezahlt hat? Wo beim Influencer Marketing Abmahnrisiken lauern.
Ein verbreiteter Irrglaube in der Influencer Community ist, dass man Produktpräsentationen auf seinen Social Media-Kanälen nicht als Werbung o.ä. kennzeichnen müsse, wenn man das Produkt selbst gekauft hat. Das stimmt nicht. Solange der Post klar werblich ist, kommt es nicht darauf an, ob das Produkt vom Unternehmen zur Verfügung gestellt oder selbst erworben wurde.
Kennzeichnungspflicht beim Eigenkauf von Influencern?
Kennzeichnungspflichten beim Influencer Marketing oder Native Advertising sind aktuell in aller Munde. Erst langsam setzt sich die Erkenntnis durch, dass Unternehmen und Influencer dann, wenn sie Produkte auf ihren Social Media-Kanälen werblich präsentieren, ihr Angebot auch kennzeichnen müssen (als „Werbung″ o.ä.).
Nach den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages (§ 58 RStV) gilt dies jedenfalls dann, wenn der Blogger für seine Tätigkeit ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhalten hat oder aber im Rahmen der unentgeltlichen Eigenwerbung handelt. Offen ist bislang die Frage, ob der Influencer bei der werblichen Präsentation von Produkten, die er selbst gekauft hat, auch eine Pflicht zur Kennzeichnung hat.
Dies ist der Fall.
Kennzeichnungspflichtige Eigenwerbung mit fremden Produkten
Zwar ist § 58 RStV i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV in diesem Aspekt nicht eindeutig und erwähnt als Voraussetzungen der Kennzeichnungspflicht nur die Fälle, in denen der Influencer ein Entgelt oder „eine ähnliche Gegenleistung″ (Testprodukt) vom Unternehmen erhalten hat oder aber wenn er im Rahmen der unentgeltlichen Eigenwerbung das Produkt präsentiert. Eigenwerbung liegt beim Eigenkauf in der Regel nicht vor, weil der Blogger für die Eigenwerbung eigene Produkte bewerben muss.
Die kritischen Fälle sind aber häufig die, in denen der Influencer fremde Produkte kauft und diese anschließend werblich in seinem Post erwähnt. Nur dann, wenn der Blogger das fremde Produkt in Zusammenhang mit dem Verkauf des eigenen Produkts oder eigener Dienstleistungen bringt, kann man wohl von Eigenwerbung sprechen, die dann kennzeichnungspflichtig wäre.
Beispiel: Die Fitness-Bloggerin stellt eine Hantel vor, die sie zuvor selbst gekauft hat und weist darauf hin, dass man diese gut bei ihren Trainingsvideos, die man käuflich erwerben kann, verwenden könne. Dies wäre Eigenwerbung, die gekennzeichnet werden müsste.
Eigenkauf und Kennzeichnung beim Influencer Marketing
Allerdings kann auch ohne Eigenwerbung beim Eigenkauf eine Kennzeichnung notwendig sein. § 58 RStV erfasst nämlich auch Schleichwerbung. Der Post des Influencers kann Schleichwerbung enthalten, wenn darin Produkte positiv dargestellt werden und die werbliche Absicht nicht gekennzeichnet ist, § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV.
Je höher der werbliche Charakter des Posts, desto eher wird die werbliche Absicht angenommen. Dies gilt sowohl für Videoblogs, als auch konsequenterweise für andere Telemedien wie z.B. Instagram. Dass der Blogger das Produkt ohne Veranlassung des Herstellers selbst gekauft hat, ist für die Annahme der Schleichwerbung unerheblich.
Schleichwerbung auch ohne Gegenleistung
Nach Ansicht des EuGH ist Schleichwerbung auch ohne ein entsprechendes Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung möglich, wenn ansonsten alle Kriterien der Schleichwerbung erfüllt sind (EuGH WRP 2011, 1052 Rn. 34 – ALTER CHANNEL). Bislang gehen die Landesmedienanstalten, die die Hoheit über den RStV haben, in Fällen des Eigenkaufs – soweit ersichtlich – noch nicht gegen Blogger oder Unternehmen vor und bezeichnen den Eigenkauf sogar in ihren FAQs als unproblematisch.
Achtung Abmahnung: Nicht gekennzeichnetes Influencer Marketing
Selbst wenn das nach dem RStV der Fall sein sollte, gilt dies jedenfalls nicht für § 5a UWG. Die nicht gekennzeichnete Erwähnung selbst gekaufter Produkte kann eine unlautere und somit abmahnfähige Handlung darstellen. Aktuell mahnen etliche Verbraucherschutzverbände genau diesen Verstoß ab.
Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Die positive Erwähnung oder Darstellung von Produkten in Posts ist eine geschäftliche Handlung mit kommerziellen Zweck zu Gunsten eines anderen Unternehmens, wenn sie einen werbenden Inhalt hat und der Absatzförderung dient. Die Erwähnung in einem Blog stellt keinen Umstand dar, aus dem sich der kommerzielle Zweck dem Verbraucher zweifellos aufdrängt.
Im Vordergrund der Posts steht aus Sicht des Verbrauchers eine private Meinungsäußerung des Bloggers. Getarnte Werbung, also mangelnde Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks, ist stets geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung (Kauf) zu veranlassen.
Die Tarnung von Werbung als private Äußerung ist eine nach § 5a Abs. 6 UWG unlautere geschäftliche Handlung, weil der kommerzielle Zweck gegenüber dem Verbraucher verschleiert wird. Wer unter dem Deckmantel einer eigenständigen Aussage als Privatperson Werbebotschaften eines Unternehmens verbreitet, betreibt Schleichwerbung. Auch hier ist das Vorliegen eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung von Seiten des Unternehmens keine notwendige Voraussetzung der Schleichwerbung.
Vorsicht bei Werbung für selbst gekaufte Produkte
Es gilt also Vorsicht bei der werblichen Präsentation von Produkten, die man selbst gekauft hat. Auch Unternehmen, die Influencer beauftragen, haften nach § 5a VI UWG i.V.m. § 8 II UWG, wenn der Influencer seiner Kennzeichnungspflicht nicht nachkommt. Entscheidend ist nicht der Kauf des Produkts oder die Überlassung von Dritten, sondern die Frage, ob die Botschaft, die der Blogger scheinbar neutral übermittelt, getarnte Werbung ist. Hierüber muss der Verbraucher aufgeklärt werden, nicht darüber, ob Anlass der Werbung die Zuwendung seitens eines Unternehmens oder ein Eigenkauf des Produkts ist.
